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    离婚案件中探望权是否应和小孩抚养问题一并作出判决?

    作者:上海离婚律师 发布于:2016-12-7 20:41:53 

    【上海离婚律师案情】

      2007年10月,周先生与黄女士经人介绍相识,同年12月28日在民政局办理结婚登记手续。2008年11月9日生育一女孩,取名周洲。婚后周先生与黄女士感情一般。2009年6月,周先生与黄女士因家庭琐事发生争吵,之后两人分居,小孩周洲随原告黄女士一起生活。2010年9月,黄女士以与周先生夫妻感情已完全破裂,毫无和好的可能为由向法院起诉要求与周先生离婚,婚生小孩周洲归自己抚养。周先生应诉后答辩称同意离婚,但认为小孩应归自己抚养。

      【分歧】

      对判决准许黄女士与周先生离婚和小孩周洲归黄女士抚养并无分歧,但对周先生对小孩的探望权是否应与小孩抚养问题一并作出判决,存在两种意见。

      第一种意见认为:当事人没有提出探望权的诉讼请求,法院就不应主动作出判决,否则违反民事诉讼“不告不理”的原则。

      第二种意见认为:判决离婚的案件应在对小孩抚养问题作出处理的同时,对不直接抚养小孩的一方的探望权一并作出判决。

      【评析】

      所谓探望权,又称见面交往权,是指夫妻离婚后不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利,直接抚养子女的一方有义务协助非抚养一方行使探望的权利。事实上,探望权不仅是一种法定权利,更是一种义务。正如日本学者棚濑孝雄所指出的:探望权不应是“权利的最小化”,它不仅是权利,还必然成为“权利之外的东西”。民法作为私法,因民事主体在民事法律关系中的平等性,法律充分体现当事人意思自治原则。

      民法上的意思自治原则,要求在民事诉讼活动中,人民法院要遵循“不告不理”原则。那么,如果离婚案件在处理小孩抚养问题的同时,判决不直接抚养一方享有探望权,是否和民法不告不理的原则相违背呢?离婚纠纷作为一种身份关系纠纷,往往涉及共同财产的分割、债权债务负担等财产关系。主观上离婚纠纷涉及了夫妻感情是否破裂的问题,客观上离婚案件涉及了共同财产及债权债务的负担等。因此,离婚诉讼是一种复合诉讼,子女抚养问题、财产分割以及损害赔偿问题均是附随于离婚诉讼的从诉,无论原告请求与否,只要被告在答辩中提到子女抚养问题、财产分割以及损害赔偿等相关问题,人民法院都应当进行全面审理。

      当事人向法院起诉离婚,是否判决离婚,案件宣判之前,原、被告根本无从得知。如果被告不同意离婚或被告虽同意离婚,但如果小孩抚养问题两人意见相左,两人可能都不会谈到小孩的探望权问题,更不用说行使探望权利的方式、时间由当事人协商了。就本案来讲,被告周先生虽然同意与原告黄女士离婚,但对小孩随哪一方生活是存有分歧的,周先生在庭审中谈的更多的是小孩应归自己抚养的理由,而未谈及小孩探望权问题。虽然《婚姻法解释一》第二十四规定:“人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权,当事人就探望权问题单独提起诉讼的,人民法院应予受理”。但这并不表明当事人应该在离婚诉讼之外另行提起探望权诉讼,相反,探望权是附随在子女抚养问题一起应予解决的。

      在离婚诉讼处理小孩抚养问题的同时,一并对不直接抚养小孩的一方判决探望权,既可以大大减轻当事人的诉累,也可以节约司法资源。
    综上,笔者同意第二种意见。


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